E’ ormai da tempo assodato che anche gli interessi di mora, ancorché non concorrano a determinare il TEGM, sono soggetti al rispetto delle soglie d’usura.
Il principio è stato più recentemente ribadito dalla Cassazione Sez. I, n. 350/13 che ha precisato che “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c. comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalle legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori.”.
La sentenza della Cassazione 350/13 non prende in considerazione alcuna la rilevazione campionaria sul tasso mora effettuata dalla Banca d’Italia nel ’01, né il diverso criterio di valutazione della mora indicato dalla stessa, trattandosi di un mutuo concesso in epoca precedente la menzionata rilevazione. La verifica dell’usura è stata accertata facendo esclusivo riferimento alla soglia riveniente dal TEGM pubblicato dal D.M. del Tesoro relativo al II trimestre ’98: con il criterio successivamente suggerito dalla Banca d’Italia, a seguito della rilevazione campionaria del ’01, l’usura non sarebbe emersa. Ma questa circostanza non sarebbe del tutto trascurabile se si ritenesse che la maggiorazione di 2,1 punti della mora rilevata nella menzionata indagine non è un prezzo di mercato che muta nel tempo, ma una penale suscettibile di un’apprezzabile stabilità nel tempo, applicata sia precedentemente che successivamente alla rilevazione.
Per gli interessi di mora si è creata una situazione simile a quella delle CMS prima del ‘10, escluse dal TEG e menzionate a parte nei decreti ministeriali. Nell’ambito della rilevazione del tasso medio di mercato, ai fini dell’individuazione delle soglie d’usura, il tasso di mora non viene ricompreso nel calcolo, né costituisce una Categoria a sé, distinta dalle altre che caratterizzano il panorama del credito: la legge consente la distinzione in categorie per le operazioni di credito, non per la natura degli interessi, e la rilevazione del TEGM è rivolta a cogliere la fisiologia, non la patologia del fenomeno. Tuttavia da oltre un decennio i decreti ministeriali, nella medesima opacità che ha contraddistinto l’evidenza a latere delle CMS, continuano a menzionare l’indagine campionaria, curata dalla Banca d’Italia nel 2001, che aveva accertato per la mora un tasso collocato 2,1 punti al di sopra del tasso medio corrispettivo rilevato per il complesso del campione esaminato.
Sin dalla prima comparsa nel decreto ministeriale del marzo ’03, ad oltre sei anni dalla legge, il richiamo alla rilevazione campionaria ha determinato confusione e scetticismo, apparendo come un tardo rimedio alla discrasia insorta fra la norma di legge, che assume una portata assoluta, indifferente alla natura dell’interesse percetto, e le ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia, che dovendo perseguire la rilevazione statistica di un dato fisiologico di mercato, escludono espressamente la mora. Le ‘Istruzioni’ sono tuttavia nel contempo gravate dall’art. 3 comma 2 dei decreti ministeriali di pubblicazione del TEGM, che dispone che gli intermediari, al fine di verificare il rispetto del limite d’usura, “si attengono ai criteri di calcolo delle ‘istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura emanate dalla Banca d’Italia”.
Nella circostanza, non potendo gli intermediari seguire pedissequamente il dettato ministeriale, la Banca d’Italia ha creduto opportuno, analogamente alla CMS, integrare la norma predisponendo, con l’indagine campionaria del 2001, uno specifico riferimento per la mora. D’altra parte il MEF, più che sentire – come dispone la legge – è apparso aderire alle indicazioni della Banca d’Italia riportando in decreto la risultanza del campionamento sulla mora senza null’altro aggiungere, rimettendo in tal modo alla valutazione degli intermediari l’uso che a tale dato poteva darsi.
Il singolare riferimento nei decreti ministeriali alla rilevazione campionaria dei tassi di mora del 2001 ha creato il destro per un diverso trattamento degli stessi rispetto ai tassi corrispettivi.
L’ABI, dopo l’indagine sui tassi mora richiamata dal decreto ministeriale, in una lettera circolare indirizzata alle associate (n. 4681/2003), sulla base di ‘prime autorevoli interpretazioni della dottrina’, aveva suggerito, per la mora, l’adozione di un sofisticato criterio, successivamente mutuato dalla Banca d’Italia per la CMS con la Circolare del 2/12/05: soglia per la mora pari alla somma del tasso medio di mercato, individuato dalla Banca d’Italia per gli interessi corrispettivi, e della maggiorazione di 2,1 punti percentuali, il tutto aumentato del 50% (ora 25% + 4 punti).
Questo criterio ha ora incontrato l’avallo della Banca d’Italia, la quale solo nella recente comunicazione del 3 luglio 2013 ha espresso chiaramente le finalità implicite della rilevazione campionaria della mora, riportata sistematicamente, negli ultimi dieci anni, in tutti i decreti ministeriali di pubblicazione delle soglie d’usura.
L’indicazione dell’ABI, accolta all’unisono dalla Banca d’Italia, non risulta essere stata adottata dagli intermediari più prudenti, che hanno prestato maggiore attenzione alle pronunce nel frattempo espresse dalla Cassazione e dalla Corte Costituzionale. Valutando opportunamente il rischio legale che ne può derivare, gli intermediari, per lo più, mantengono la mora entro la soglie pubblicate dal MEF per le distinte Categorie di credito, senza alcuna maggiorazione. D’altra parte non è questa la sola circostanza nella quale le banche si sono discostate cautelativamente dalle indicazioni della Banca d’Italia, per non incorrere in ‘quell’aggiramento della norma penale che impone alla legge – e non alla Banca d’Italia – di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari’, sancito dalla Cassazione Penale n.46669/11 per le CMS.
Il rilievo appare quasi naḯf,: l’art. 2 comma 4 della legge 108/96 prevede che il limite “…oltre il quale gli interessi sono sempre usurari è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale …” non nel tasso riveniente dalla maggiorazione che autonomamente la Banca d’Italia ha voluto rilevare, in termini campionari, sulla base di criteri che non si conoscono, dopo oltre cinque anni dal varo della legge. Non vi sono altri tassi medi pubblicati in Gazzetta oltre ai valori del TEGM, non è pubblicato un tasso medio per la mora, non è stato mai esplicitato in Gazzetta o nei Decreti del MEF che per la mora dovesse essere considerata la maggiorazione di 2,1 punti, aggiungendola al tasso medio di rilevazione e maggiorando il tutto del 50%. Né tanto meno con il provvedimento legislativo del ’11, che ha sostanzialmente ampliato lo spread dal 50% al 25% più quattro punti, si è fatto menzione ad alcuna soglia per la mora: prima della recente comunicazione del 3 luglio 2013 della Banca d’Italia, solo le ‘autorevoli interpretazioni’ dell’ABI avevano dato un’indicazione similare (non del tutto identica). Se questa ‘balzana’ lettura avesse acquisito in dottrina e in giurisprudenza una qualche forma di credito, si sarebbe reiterato sulla mora quanto accaduto per la CMS.
Non si vede come possa prevedersi una specifica soglia per gli interessi di mora senza porsi in contrasto con il dettato normativo che dispone la soglia per il tasso di interesse, a qualunque titolo convenuto, sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio: come detto, la diversificazione del tasso soglia, prevista dalla legge per le differenti categorie, è riferita alla natura del credito, non dell’interesse, e alla fisiologia, non alla patologia, del fenomeno.
Creando – con il riferimento ad una generica rilevazione campionaria, non prevista da alcuna norma di legge – un ulteriore spread di penalizzazione entro una diversa e più elevata soglia, ancor prima di ravvisare la ricorrenza dell’usura concreta, si verrebbe a contraddire la logica della rilevazione del valore medio fisiologico del credito come punto di riferimento al quale ancorare lo spread di variazione consentito dalla legge stessa. Se si inseguono i diversi gradi di patologia con differenti tassi soglia si innesca un’ascesa che vanifica lo spirito stesso della legge.
Il rafforzativo ‘sono sempre usurari’ – riportato nel menzionato passaggio dell’art. 2, comma 4, della legge 108/96, non sembra ammettere deroghe: ogni patologia deve essere comunque ricompresa nello spread fissato dalla legge rispetto al tasso medio di mercato, inteso quest’ultimo come un tasso ordinario, fisiologico.
Se si crea una Categoria per la patologia con una propria specifica soglia, viene meno il riferimento al tasso ordinario e si vanifica lo spirito della legge, privandola dell’inderogabilità implicita nella formulazione ‘sono sempre usurari’.
La Banca d’Italia con le sue indicazioni, che esondano l’ambito proprio della funzione che solo indirettamente le viene assegnata, e che vengono passivamente recepite nei decreti del MEF, presta forme di soccorso agli intermediari che si pongono in contraddizione con la legge 108/96 e le pronunce della Suprema Corte, contribuendo a creare quelle zone grigie che, prima della sentenza della Cassazione Pen. n. 46669/11, hanno seriamente pregiudicato la determinatezza e tassatività della norma. Gli stessi controlli di vigilanza risultano di fatto edulcorati, risultando informati alle indicazioni dell’Istituto in luogo di quelle rivenienti dalla Suprema Corte.
Con l’inusuale chiarimento del 3/07/13, la Banca d’Italia appare voler interpretare e integrare la Sentenza ultima della Superiore Corte n. 350/13 in tema di mora. Nel chiarimento si puntualizza:
i) i tassi soglia non sono fissati dalla Banca d’Italia ma determinati da un automatismo stabilito dalla legge, a partire dai tassi medi di mercato rilevati trimestralmente dalla Banca d’Italia e pubblicati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze;
ii) la verifica dell’usurarietà dei tassi applicati ai singoli contratti e le conseguenti valutazioni, sotto l’aspetto civile e penale, sono rimesse all’Autorità giudiziaria;
iii) la Banca d’Italia, attraverso le ‘Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura’ e i connessi chiarimenti pubblicati sul sito, fornisce agli intermediari i criteri tecnici da seguire per segnalare in modo corretto e omogeneo i TEG applicati, utilizzati per l’individuazione delle soglie trimestrali. I Decreti ministeriali che aggiornano i tassi soglia dispongono che gli intermediari verifichino l’usurarietà dei tassi applicati sui singoli contratti sulla base degli stessi criteri tecnici;
iv) le ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia sono costantemente aggiornate per tener conto dell’evoluzione della normativa in tema di contratti bancari e dell’innovazione finanziaria. Tali Istruzioni possono costituire una metodologia di riferimento per la valutazione dei casi concreti condotta dalla magistratura ma non ne vincolano le decisioni.
L’Istituto Centrale appare voler ricondurre ad un automatismo di legge quella gestione dei tassi d’usura esercitata attraverso le categorie di credito, le FAQ e, non da ultimo, questa nuova comunicazione a chiarimento. Le ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia, si ribadisce, vengono costantemente aggiornate per tener conto dell’evoluzione del mercato creditizio; vengono all’uopo richiamati, accanto alle ‘Istruzioni’, ‘i connessi chiarimenti pubblicati sul sito’ i quali hanno assunto la singolare funzione di modifica interpretativa delle ‘Istruzioni’. Con buona pace della riserva di legge, se tali ‘Istruzioni’ e i connessi chiarimenti – a norma dell’art. 3, comma 2 dei Decreti Ministeriali – oltre che per la rilevazione del TEGM, dovessero essere impiegati per la verifica del limite d’usura.
Dopo la pronuncia espressa dalla Cassazione Pen. n. 46669/11, ancor più stridente appare la circostanza che prima vengano richiamati i decreti ministeriali che dispongono la verifica dell’usura con gli stessi criteri tecnici riportati nelle ‘Istruzioni’ per la rilevazione del TEGM, per poi dover rilevare che tali criteri non vincolano le decisioni della magistratura. Per attenuare questa discrasia la Banca d’Italia dovrebbe osservare una stretta aderenza all’art. 644 c.p. per non incorrere nuovamente nella censura della Cassazione, evitando, tra l’altro, interventi ‘creativi’ di campionatura non specificatamente previsti dalla norma.
Con il menzionato disposto ministeriale – per nulla ricompreso nei margini delegati dalla legge 108/96, che assegna al MEF, sentita la Banca d’Italia, esclusivamente il compito di rilevare il tasso medio di mercato – si continua, con caparbietà, a voler riportare i criteri e il tasso da impiegare per il rispetto dell’art. 644 c.p. ai criteri e al tasso appositamente ideati dalla Banca d’Italia per la rilevazione del tasso medio di mercato (TEGM): risultando le finalità diverse seppur accostate, si viene a perpetrare l’ambigua incongruenza nella quale si è già incorsi con la CMS, esclusa nella rilevazione del TEGM e ricompresa nella verifica del rispetto della soglia d’usura. Colmando l’incongruenza della mora con una ‘posticcia’ rilevazione campionaria, priva di alcun supporto normativo.
Per la mora – come per altre fattispecie che vengono escluse dalla rilevazione del TEGM, quali crediti in sofferenza, revocati, ecc. (cfr. paragrafo B2 delle ‘Istruzioni) – il disposto dell’art. 3, comma 2 dei menzionati decreti ministeriali si pone in palese contraddizione con il dettato dell’art. 644 c.p.. Questa circostanza non può sfuggire ai vertici bancari che, depositari del presidio della norma penale, sono chiamati, nella loro peculiare diligenza professionale, a cogliere la priorità della legge e comunque adottare comportamenti di cautela quand’anche esistesse un mero dubbio.
Nei principi stabiliti dalla Suprema Corte (II Sez. Pen. n. 12028/10, II Sez. Pen. n. 28743/10, II Sez. Pen. n. 46669/11), sia per i criteri di aggregazione sia per i criteri di inclusione, il TEG indicato dalla Banca d’Italia per la rilevazione statistica del tasso medio di mercato costituisce un punto di riferimento solo nella misura in cui risulti coerente e congruente con il dettato dell’art. 644 c.p..
La ‘copertura’ del menzionato decreto ministeriale è stata ridimensionata dalla Cassazione Pen. n. 46669/11 che ha ricondotto le indicazioni della Banca d’Italia e, di riflesso, il disposto ministeriale, in un alveo propriamente subordinato alla norma di legge; la pronuncia della Cassazione è perentoria, ponendo un solido presidio alla tassatività della norma: “Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione …”.
Il principio fissato dalla Cassazione viene trovando immediato riscontro nella giurisprudenza ordinaria: “E’ evidente pertanto che le suddette Istruzioni della Banca d’Italia non abbiano alcuna efficacia precettiva nei confronti del Giudice nell’ambito del suo accertamento del TEG applicato alla singola operazione, né debbano essere osservate dagli operatori finanziari allorquando stabiliscono il tasso di interesse di un determinato rapporto, e ciò sia perché non sono appunto finalizzate a stabilire il TEG del singolo caso, ma a richiedere agli intermediari dati da fornire al Ministero del Tesoro per stabilire il TEGM da osservarsi per il trimestre successivo, sia perché disposizioni certo non suscettibili di derogare alla legge ed in particolare la prescrizione di cui all’art. 644 c.p. in materia di componenti da considerarsi al fine della determinazione del tasso effettivo globale praticato. Il TEG applicato alla singola operazione va accertato dal Giudice unicamente sulla base dell’art. 644 c.p. che prevede che ‘per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito’ e, ove presenti, di eventuali disposizioni di legge aventi pari forza; non hanno alcuna efficacia a tale fine le istruzioni impartite dalla Banca d’Italia per rilevare il TEGM, sia perché non rivolte, come si è detto, a stabilire il tasso globale effettivo di una certa singola operazione, sia perché non aventi comunque, neppure in astratto, portata derogatoria né integratrice della norma di cui sopra, nella parte in cui indica come calcolare il tasso effettivo globale.
Dopo le ‘difformi’ indicazioni della Banca d’Italia in tema di CMS, che hanno per lungo tempo seriamente pregiudicato l’applicazione dei limiti d’usura, la Cassazione, con il perentorio disvalore espresso per le circolari e direttive della Banca d’Italia, ha voluto riaffermare la gerarchia delle fonti normative, onde evitare il ripetersi di ‘difformi’ interventi e/o interpretazioni, che possano pregiudicare la determinatezza e tassatività della norma.
Si può ritenere che, con le precisazioni in tema di responsabilità e professionalità dell’operatore bancario fornite dalla Cassazione, in presenza dell’elemento oggettivo non rimangano spazi di copertura alle indicazioni della Banca d’Italia che possano far escludere l’elemento soggettivo. Il precedente della CMS non si può replicare: la Cassazione ha stabilito principi che escludono un ulteriore scollamento dell’usura oggettiva da quella soggettiva; con la diligenza e professionalità richiesta ai vertici bancari non si può trascurare il principio di determinatezza e tassatività della norma penale ricondotto esclusivamente all’art. 644 c.p., che non può essere pregiudicato dalle ‘interpretazioni’ normative offerte dalla Banca d’Italia.
Quali che siano le ‘Istruzioni’, e ancor più le modifiche apportate dalle FAQ, la trasposizione delle indicazioni della Banca d’Italia, dalla rilevazione del tasso medio di mercato alla verifica del rispetto delle soglie d’usura, rimane subordinata alla prescrizione dell’art. 644 c.p. Con questa incontrovertibile evidenza si scontrano quei comportamenti opportunistici degli intermediari, che ricercano ‘copertura’ nelle ambiguità insite nella norma amministrativa.
